根据《专利审查指南》的规定，我国在授权确权程序中通常采用所谓“三步法”的方式进行创造性判断，其目的在于使创造性的判断标准尽可能客观[1]。三步法通常可按照以下三个步骤进行：第一，确定最接近的现有技术；第二，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；第三，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。实践中，本领域技术人员是否有动机对最接近的现有技术进行改进一直是争议的焦点。本文将尝试对这一问题予以探讨。

最接近的现有技术的选择
      最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案[2]，《专利审查指南》以例举的方式规定了选择最接近的现有技术需要考虑的因素：可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，也可以是与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术[3]。可见，确定最接近的现有技术可以从技术领域、技术问题、技术手段、技术效果等多个方面进行考虑。从这个角度来看，在创造性判断中最接近现有技术的选取是相对主观和自由的。但是，在确定最接近的现有技术时，上述因素之间的优先级并不相同，导致最接近现有技术的选择并非绝对自由。

       目前之所以认为上述因素的优先级不同，主要基于三方面考虑：首先，“三步法”的本质在于重塑发明的实际过程，而从认识论的角度以及工程实际来看，技术创新的思维过程通常包括提出问题、问题酝酿、问题孵化、实验检验四个阶段，“提出问题”是技术创新思维活动的最初阶段[4]，即提出技术问题是发明创造的起点；其次，《专利审查指南》规定在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的技术领域[5]，上述内容实际上已经指出了在确定最接近的现有技术时，应当优先考虑技术领域这一因素；再次，由于“三步法”的思维过程实际上是一种事后推理，避免“事后诸葛亮”是“三步法”的本质要求，将创造性判断的思维逻辑与创新过程的思维过程尽量契合，才能符合上述要求。结合以上几点可知，领域相同的、解决同样技术问题的文献一般更适合作为最接近的现有技术，因为这种判断方式既符合工程实际，也符合“三步法”的内在逻辑。

最接近的现有技术对技术改进的限制
      最接近现有技术一旦确定后，其作为技术改进的起点，必然会对本领域技术人员的改进方向和思路有所限制，这一点通常不会引起争议。实践中的争议主要在于如何理解最接近的现有技术对于技术改进限制的程度。一般而言，限制程度较小会倾向于得出否定创造性的意见，而限制程度较大则会倾向于得出肯定创造性的结论，如何把握其中的平衡，体现创造性判断的客观性和公正性，是创造性判断的困难之处，但恰恰也是创造性判断的魅力所在。

       最接近的现有技术通常会限制本领域技术人员在其技术主题以及技术构思的框架内进行改进。例如，第124510号复审决定要求保护一种茶杯固定器的发明专利申请，其所要解决的技术问题是如何调节并固定茶包高度。根据该申请权利要求1的记载并结合说明书可知，该申请是通过将固定线缠绕在环形固定器表面的旋转式固定以解决上述问题。驳回决定中作为最接近现有技术的对比文件1公开了一种茶杯，其带有夹槽来固定冲泡包，通过夹缝能够夹住冲泡包的吊线。复审请求人则认为对比文件1已经采用夹式固定，本领域技术人员没有动机采用一个完全不同的技术手段解决同样的问题。即，本案的争议焦点在于本领域技术人员是否有动机将对比文件1中的夹式固定改进或调整为旋转式固定。驳回决定之所以选择对比文件1作为最接近的现有技术，在于该申请与对比文件1都是茶杯固定器，二者的技术领域相同，解决的技术问题也相同。

      虽然该申请和对比文件1属于相同的技术领域，并且解决的技术问题相同，但是二者的技术构思并不相同。对比文件1为了解决茶包高度调节并固定的问题，采用夹式固定的办法。具体而言，夹槽包括一左夹块和一右夹块，该左夹块和右夹块相邻两侧面间形成有一呈上宽下窄的夹缝，通过夹缝能够夹住冲泡包的吊线。而根据该申请权利要求1的记载并结合说明书的解释可知，该申请是通过将固定线缠绕在环形固定器表面的旋转式固定解决上述问题，具体地，泡茶时，将茶包置于杯中，将带有固定卡纸一端的固定线从突起的一侧绕过突起的下部，从突起的另一侧压入锁紧缝固定，使茶包的固定线及固定卡纸不会滑落到杯中。固定好固定线后，围绕着把手向一个固定的方向旋转固定器（通常是向右），固定线就会缠绕在固定器外壁面上，缠得越多，茶包距离杯口的距离就越近。当向相反方向旋转固定器时，固定线就会从一圈一圈地离开固定器外壁面，相应地，茶包也就逐渐地向杯底移动。

      复审决定认为，在没有任何证据表明现有技术中存在技术启示的情况下，本领域技术人员很难从对比文件1出发对其进行改进或调整从而得到该申请。这是因为，在创造性判断中通常采用三步法进行评述，其目的在于尽量还原发明创造的过程，从而保证创造性判断的客观性。最接近现有技术一旦确定后，其作为技术改进的起点，必然会对本领域技术人员的改进方向和思路有所限制。关于这一点，正如欧专局在其判例中指出的，尽管本领域技术人员在选择最接近的现有技术时是相对自由的，但是本领域技术人员在作出选择后必然会受其选择的约束，最接近现有技术的选取不仅确定了作为技术改进的主题，而且限定了进一步改进的框架，也就是在该具体的技术框架内作进一步的改进[6]。在本案中，对比文件1为了解决茶包高度调节并固定的问题，采用夹式固定方式，那么对于本领域技术人员来说，通常应当在夹式固定这一技术框架内对其进行改进或调整，在没有任何证据表明现有技术存在技术启示的情况下，本领域技术人员很难想到将对比文件1改进或调整为技术构思完全不同的旋转式固定。

       通过上述案例还可以发现，该申请和对比文件1在结构上有较大差别，进一步考虑到二者技术构思上的差别，才导致在对比文件1的限制下，本领域技术人员通常不会进行这种结构的改进与变形。由此可知，即使最接近的现有技术与权利要求的技术领域、解决的技术问题均相同，但如果二者在技术构思、具体结构等方面都存在差异时，需要重点考虑技术改进是否超出了最接近的现有技术的技术构思的基本框架。另一方面，如果一项权利要求的技术方案与最接近的现有技术相比，二者结构、功能差异较小时，即使二者的技术领域、主题等存在差异，这种差异的存在通常也不会限制本领域技术人员对其进行改进，这一点在产品权利要求中的体现尤其明显。 

勿僵化理解最接近现有技术对技术的限制
      最接近的现有技术一旦确定后，虽然在创造性判断中本领域技术人员对最接近现有技术的改进必然会受到最接近的现有技术的限制，但是这种限制并不是绝对的，正如《专利审查指南》中所指出的，最接近的现有技术也可以是“与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术”。这是因为结构、功能的相似性同样会指引本领域技术人员对不同领域的最接近的现有技术进行改进，这种改进与生产实际也是相契合的。当现有技术与发明的结构非常类似时，技术领域的差异并不会限制本领域技术人员对最接近的现有技术进行改进。

       例如，第127275号复审决定涉及一种材料和变压器油相容性试验用容器。其所要解决的技术问题是提出一种材料和油相容性试验用容器，该容器能有效隔绝空气，补偿油热膨胀所需要的容积。根据该申请权利要求1的记载并结合说明书可知，该申请的发明构思在于容器主体采用波纹管，波纹管的长度可伸缩，也就是容器的容积可变化，在进行加热时，容器内的油会因被加热而体积膨胀，容器会随着油的体积膨胀而展开，补偿油热膨胀所需要的容积，防止压力升高给容器带来的安全隐患。复审请求人则认为对比文件1是储油容器，不具备试验的功能，而且从分类号看，对比文件1与该申请不属于相同或相近的技术领域，该申请的试验容器并不大，体积一般只有几升、至多一百多升，对比文件1为几吨、数十吨的储油波纹管。

       对此，复审决定认为，首先，对比文件1已经公开了使用不锈钢波纹膨胀体储存变压器油，可以确保变压器油和空气隔离，实现容积补偿，并保证变压器油的压力不随温度、容积的变化而变化。该储油柜为用于电力系统油浸式变压器的安全保护装置，是用于变压器绝缘油容积补偿的密封型大容积的无氢组合式金属波纹储油柜，也就是说，对比文件1的金属波纹储油柜能够实现“有效隔绝空气，补偿油热膨胀所需要的容积”的技术效果，而且与该申请的领域也非常接近，本领域技术人员在获得新的试验容器的过程中，有动机在变压器油的储油柜中寻找解决该申请的技术问题的技术启示，而且这种改进也并未产生预料不到的技术效果。

       通过上述案例可以发现，当最接近的现有技术与发明结构比较类似时，即使二者在领域、用途等方面有差异，通常也不会限制本领域技术人员对其进行改进，这是因为，在此类发明中，发明人的智慧贡献实际上集中在发现已有结构的一种新的用途或应用领域，这时，创造性判断考虑的重点是预料不到的技术效果，而非技术领域或用途的差异所造成的限制。

总结
       最接近的现有技术既是本领域技术人员技术改进的技术起点，实际上也是创造性法律判断的逻辑起点，往往也是争议的焦点。为了体现创造性判断的客观性，契合“三步法”的内在精神，准确理解最接近现有技术对于技术改进的限制，是准确评价一项发明智慧贡献的重要前提。最接近现有技术一旦确定后，其作为技术改进的起点，必然会对本领域技术人员的改进方向和思路有所限制。一方面，最接近的现有技术通常会限制本领域技术人员在其技术主题以及技术构思的框架内进行改进，另一方面，不能僵化理解最接近的现有技术对技术改进的限制，这是因为功能、结构的相似性同样会引导本领域技术人员对最接近的现有技术进行改进。虽然各个领域的技术发展复杂多变，但是上述判断的原则和方式基本相同。只有在各领域复杂的案件中准确把握上述原则和方法，才能使创造性的评判更加客观公正，使创新主体的发明创造得到合理的保护。

参考文献：
[1] 管荣齐著 . 发明专利的创造性 [M]. 北京：知识产权出版社，2011.05 ：171-172.

[2] 国家知识产权局 . 专利审查指南（2010）[M]. 知识产权出版社，2010.01：172

[3] 国家知识产权局 . 专利审查指南（2010）[M]. 知识产权出版社，2010.01：172

[4] 眭平著. 技术创新的横向研究 [M]. 北京：清华大学出版社，2013.04：116-117

[5] 国家知识产权局 . 专利审查指南（2010）[M]. 知识产权出版社，2010.01：172

[6] 欧洲专利局上诉委员会编. 欧洲专利局上诉委员会判例法 [M]. 北京：知识产权出版社，2016.01：157