摘要

        本文从专利法最重要的条款-创造性中涉及的发明构思出发，提出如何撰写专利申请文件，主要涉及说明书发明内容部分的撰写思路。本文提出，独立权利要求的撰写要以体现发明所要解决的技术问题所需的关键技术手段为出为点来撰写；说明书的撰写需要围绕关键技术手段进行描述，包括所要解决的技术问题，关键技术手段本身、技术构思以及达到的技术效果，其中技术构思就是为何采用关键技术手段的依据或理由。通过这种思路撰写专利申请文件，有利于明晰发明的创造性高度，同时也为申请人答复创造性审查意见时提供基于原申请文件的反驳理由和依据，因而能够更客观的得出发明创造性的有无。

关键词

发明构思  关键技术手段  技术思路  创造性

一、前言

        专利申请文件（发明和实用新型）的撰写要求而言，权利要求本身需要明确的合适的保护范围；而说明书除充分公开所述发明之外，需要尽可能体现出创造性高度和保护范围的宽度（虽然这个高度和宽度是否符合专利法的要求由专利局审查才能确定）。在实际中，许多专利申请文件在撰写上存在一定僵化现象（也跟理解专利申请说明书规定的五个部分及其理解有一定关联），而不能很好的体现上述要求。例如许多专利申请文件在发明内容部门是拷贝权利要求书的内容。尤其是科研人员撰写的专利申请文件可能仅直接呈现发明本身，或直接呈现研究的具体过程。上述原因导致说明书中往往缺少相关的支撑发明创造性高度的交待，例如为什么这样做，克服了现有技术存在的何种问题、如此做的巧妙之处，所获得的技术效果的特别之处等。这样容易使得本来具备创造性高度的发明被质疑甚至不能得认可，或导致说不清道不明是否具备创造性高度等增加获得授权的难度。

       对此，本文提供一种从专利意义的发明构思角度来探讨如何撰写专利申请文件，以突出说明书这一方面的作用，便于专利审查时更好的评判创造性，得出更客观的结论。

二、专利意义的发明构思概念

       发明构思本质上来源于发明创造形成过程（研发过程）中的技术构思，但由于应用于专利体系中，因而存在了一定的区别。下面首先来分析发明构思的概念。

      关于发明构思的概念，有些国外专利局或多或少有所涉及，例如英国专利审查指南[1]中指出“发明构思是指发明的核心或实质，所述核心或实质是指使发明人的成果具有创造性所运用的思路或原理。”美国教材[2]中明确“发明构思是发明人解决其技术问题所采用的构思层面的方案。”近些年，我国专利局内部对发明构思概念也进行了研究，提出“发明构思来源于发明创造过程，是发明人为解决技术问题所提出的思路或想法，该思路通常通过若干技术手段来实现。”综合已有的发明构思概念的探索，本文对发明构思概念或含义进行阐述。

      基于发明创造产生的一般过程，可以发现发明人为了解决技术问题并达到预期技术效果，其中必然要通过思维过程来寻找到解决所述技术问题的技术手段。这个过程中，发明人的技术思路至关重要，技术思路就是发明人在解决技术问题过程中的想法，也就是发明人通过逻辑推理分析、抽象思维等运用自然规律的思维过程，是技术问题至解决方案的桥梁，是发明构思的本质所在。技术思路通常需要运用已知各种技术知识（尤其原理层面）来进行思索、尝试或研发，必要时通过实验才最终得以完成，或者基于所谓的灵感甚至是偶然发现而形成。在某些领域，往往还会基于新的科学发现而成就其技术思路，例如发现已知物质的未知性质，甚至直接发现新的物质等。在一般的发明创造形成的过程中，可能不是一步到位而要经过反复分析验证，其中也体现了发明人的技术思路。

      技术思路至发明的完成，需要采取解决所述技术问题的技术手段来实现，其中发明为解决技术问题并获得相应技术效果所采取的实质性和决定性作用的技术手段，称其为关键技术手段，其最终通过一个或多个具体的技术特征，或者技术特征的配合关系来体现。核心技术手段是发明构思最终得以完成的最直接、最核心的外在体现，是发明人背后技术思路的外在表象。因此，可以认为发明构思本质上是发明人为解决技术问题所提出的改进思路或想法，是发明的实质，其内在核心要素是技术思路，外在的关键表现是关键技术手段。

      但从专利意义来看，发明构思与研发过程中的技术构思存在紧密联系，但又存在明显的区别。两者存在紧密的联系，例如都为了解决某一技术问题而采取某种技术手段而得到解决（因而也就获得相应的技术效果）。区别在于：首先，研发过程是基于自身掌握的背景技术进行，其出发点与专利申请文件中的发明构思可能不同，因为在专利申请文件形成过程可能基于检索会找到更相关的现有技术，此时发明构思就可能不再与原来研发过程中的技术思路相同。其次，技术构思是从发明创造形成过程来说的，而发明构思则从专利的角度来谈的，因而前者可能从一开始本身就不具备创造性高度（例如有些研究项目仅仅为了验证某种技术等），而后者至少从申请人的角度应当达到一定的创造性高度（虽然其是否得到认可需要专利审查确认）。除此之处。再次，有时在研发过程中无意得到发明创造，此时事先并非有成熟的技术思路，但事后予以验证的。而发明构思显然在申请专利时应当就是成熟了，否则专利申请提出的必要性都没有强有力的根据了。

三、基于发明构思来撰写专利申请文件

       本文认为上述提出的发明构思概念有利于更好地指导专利申请文件的撰写，提高专利申请质量。

（一）基于发明构思的撰写基本规范

     首先来看相对简单的情况，即仅单个单一层次的发明构思。作为一个总的原则，说明书发明内容部分中应当至少包括下述几个方面，以描述一项完整的发明，体现发明构思。

     (1)发明所要解决的技术问题是什么?需要注意技术问题不能过于宽泛，而应当是与后面的关键技术手段相联系起来考虑，必须是采取关键技术手段所能解决的技术问题。

     (2)所采取的关键技术手段是什么？如上所述，其是由一个或多个具体的技术特征，或者技术特征的配合关系来体现。作为说明书的撰写而言，对于关键技术手段通常需要进行一定的概括，而获得更合理的保护范围。具体需要从解决的技术问题和获得的技术效果出发，以技术原理或技术思路为视角，而从具体实施例的基础上进行提炼，因而不能局限于具体实施例本身的技术方案。当然，在实际说明书的撰写中，并不一定使用“关键技术手段”这个术语，可以采用类似于“针对于上述问题，本发明通过*****（具体手段）而得以解决”、“本发明关键在于*****（具体手段）”等表述。

      (3)解决所述问题获得的对应的技术效果是什么？同样需要注意的是，技术效果是由构成发明的技术特征直接带来的，或者是由所述的技术特征必然产生的技术效果（对于支撑发明的创造性而言，应当是由上述关键技术手段所带来的）。这就要求撰写技术效果时不能只给出断言，而应具体分析由关键技术手段能够得到所述技术效果，有实验数据的应结合实验结果来说明技术效果。因此，对于技术效果应当具体明确，不能过于宽泛，且不能随意扩大，要与所采用的关键技术手段相适应，且必需建立起关联性。

     (4)发明的技术思路是什么？即具体描述采取所述关键技术手段的理由或原因（发明构思的核心思想即技术思路）的交待。

      其中对于技术思路，有时基于逻辑关系，有可能写在前面，然后再引出所要解决的技术问题，但也可以作为相对独立的部分写在后面，以起到对前面三点的进一步解释和说明作用。专利审查指南并没有明确要求必须要对所谓的技术思路进行描述，同时由于目前说明书分五部分来撰写而往往套用已有的撰写模式而僵化，因而导致没有合适的地方和方式来表达这一点，因此常常被忽略。但技术思路往往对于创造性的高度成立具有直接的影响，尤其在创造性不是特别明显的情况下，往往会起决定性作用，也在面对审查员提出不具备创造性质疑的情况下，进行反驳时能够从原说明书找到依据而显得更加有理有据。也可以这样说，对于技术思路的描述来有利于为发明的创造性找到合理的理由或支撑，这适用所有领域的发明，但尤其对于预期性较差的领域如化学领域，技术思路的描述显得作用更为明显。因此，如何撰写技术思路以为发明的创造性提供支撑作用，这也就是本文关注的重点。

     （二）不同情形下技术思路的描述

      基于发明构思的专利申请文件撰写，其中一个重要环节是技术思路的描述。但不同的发明由于构思过程不同，需要根据具体情形来进行针对性的描述。下面就几种典型情况，对于各种不同情形，在撰写说明书时需要采取对应的方式来说明其技术思路。

      第一种情形是基于提供一种新的体验或需求而完成的发明创造。这种情形也许现有技术中存在一种比较宽泛的问题，也许并不存在或者使用都习以为常而没意识到有何种技术问题。对于这种情况，通常发明创造的创新高度较为明显，从获得的技术效果就能体现出来。例如，智能手机出现后，提供了一种手指在屏幕上滑动解锁这种全新的用户体验。但对于技术思路的交待仍然是有利的，即适当强调发明提供一种新的体验或需求这一角度，更有利于创造性得到认可。

      第二种情形是发明人首次发现现有技术存在的技术问题，或者找到已经知晓的技术问题的原因。例如，现有技术的印刷设备，在印刷时纸张容易跑偏，但对其背后的原因并不清楚。发明人经过分析和研究，发现造成纸张跑偏的原因是印刷机使用一段时间后其中的一个部件容易产生变形，最终导致了印刷时纸张跑偏。因此，发明人将该部件的材料更换为不易变型的材料而完成发明创造。此时，其中发明构思中的技术思路，应当是发现了产生现有技术缺陷的技术原因，需要在说明书中明确发明人的这一发现，有利于发明的创造性成立。注意，此时不能将产生缺陷的原因作为背景技术来描述，尤其是首次发现技术的缺陷时，更不能将其写在背景技术部分，而应写在发明内容部分作为发明形成过程来描述。否则，可能将发明人发现缺陷这一点被认为已知的或容易得知的，进而发明的创造性容易被质疑，导致授权难度增加。例如，在发明内容部分的开始，可以这样表述：“发明人发现已有的****具有某种缺陷，但这一缺陷并不为人所注意，基于此发明人采取****技术手段而克服该缺陷”、“已有的*****存在某种缺陷，但造成这种缺陷的原因并不清楚，发明人通过研究发现其原因在于****，基于此本发明采取****技术手段，因而克服了该缺陷”等类似的描述，体现发明构思中的技术思路这一重要因素，因而有利于创造性的成立。如果不明确体现这一点，而提供的解决方案看上去可能是简单或者容易的，则易于被质疑不具备创造性。

      第三种情形是基于新的技术发现，有时甚至可以称为科学发现，进而完成发明创造。这是一种比较常见的发明情形，如发现某种化学物质的特殊性质之后，利用这种性质的用途发明就属于这种情况。这种情况下，其发明构思中的技术思路相对来说，比较容易描述和体现出来。例如，发明首次发现卤化银在光照下有感光特性，进而利用这种特性制备出感光胶片及其制备方法，可以强调发明的基础即卤化银的感光特性由发明人发现的这一事实。

     第四种情形是通过大量有目的科学实验筛选，最终完成的发明创造。这种情形是实验科学中比较常见的，例如从大量化合物中寻找具有所需用途的化合物，化学领域的选择发明等。这类发明通常对于获得的最终效果依赖性相对较强，但结合技术思路的描述则更能体现出发明的创造性。其中筛选方案的设计，筛选过程中遇到的难题及其处理思路，筛选范围的选择等都体现技术思路的因素都应当在说明书中进行合适的描述。如果仅仅将研究结果直接呈现出来，而未描述体现创造性劳动的技术思路，则容易被认为是通过常规实验就能完成的。

      第五种情形是偶然发现而完成的发明创造，这比较少见，但在现实中确实也存在。对于这类发明，按照科学研究思路，通常还需要返回进行验证或再现性的研发过程。比较极端例子就是审查指南第二部分第四章第5.1节中所举的例子即偶然发现：即公知的汽车轮胎具有很好的强度和耐磨性能，它曾经是由于一名工匠在准备黑色橡胶配料时，把决定加入3％的碳黑错用为30％而造成的。事实证明，加入30％碳黑生产出来的橡胶具有原先不曾预料到的高强度和耐磨性能。其中，基于偶然发现回过头去对碳黑的添加量与轮胎的强度和耐磨性之间的关系进行研究验证，最终确定关键技术手段是在轮胎中将碳黑的比例提高到30%。此时，在申请专利时，在说明书中体现这种研发的特点，尤其是关键技术手段的产生于偶然发现，成熟于验证之后，这样更加有利于确认本发明的创造性。如果不交待这些背后缘由，在某些情况下有可能被认为本领域技术人员对碳黑的用量进行调整是容易的，可通过常规实验即可实现，进而得出不具备创造性的结论。此时，申请人仅能通过效果方面进行争辩，其说服别人的难度大大增加。

      第六种情形可能与前面几种情形存在一定的交叉，就是发明获得了预料不到的技术效果，通常具备创造性。对于这类发明，在说明书中至少要给出支持预料不到的技术效果的证据（如实验数据，对比文件数据等），同时在发明内容部分也需要通过发明构思中的技术思路的方式予以针对性的体现。

（三）复杂情况的说明书撰写

     上述主要针对单一发明构思或发明点的情况，但事实上，实际情况会更复杂一些，即发明构思往往并不是单一的，而具有多层次性。其中可以分成两大类，一类是发明构思本身具有递进性导致多层次的发明点，另一类依赖于基本的发明构思而形成更进一步的发明构思（对于相互没有关联的发明构思，则形成多个不具备单一性的发明，不是本文要讨论的内容）。对于复杂情况，其总体原则是，说明书撰写时不要混合描述而无法区分不同层次的发明构思，而应当分别体现出不同的发明构思，不要局限于通常申请文件说明书的模板（即整个发明部分被分成：开头是解决的技术问题，中间的技术方案描述，最后的有益效果三大块）。而应当在发明内容部分一个层次一个层次分别予以体现发明构思，即针对每个发明构思都可以包括上述四大块（即除上述三大块外，还增加技术思路），而不是包括上述混同的三大块。为了便于明晰不同的发明构思，针对每一个发明构思均可分别描述发明所要解决的技术问题、所采取的关键技术手段、解决所述问题相应获得的技术效果以及发明的技术思路。每描述一个完整的发明构思相关内容之后，以“进一步的”等类似连接语来引出下一个发明构思的描述，当然有些相同的内容则不必重复。

四、实例分析

       某发明涉及降低活性成分（拉米夫定和齐多夫定）分离的药用组合物。发明人在对药用组合物、粉末和颗粒中的活性成分分离的问题的研究过程中发现，改变滑动剂的加入时机，能够影响降低活性组分的分离和均匀性。基于此发明研究发现，将滑动剂在混合拉米夫定和齐多夫定的同时加入，而不是在组合物压片时加入可以明显降低活性成分的分离而提高均匀性，因而完成本发明。进一步的研究发现胶态二氧化硅问题为滑动剂效果更佳。

      如果根据目前通常模板式的撰写，可能教条的撰写成如下形式：本发明要解决的技术问题：提供一种降低活性成分分离的药用组合物。针对该问题，本发明提供一种药用组合物的制备方法，其中将齐多夫定、拉米夫定、和滑动剂混合，然后再进行压片。进一步的，滑动剂具体为胶态二氧化硅。本发明通过提供上述方案，获得了降低活性组分的分离效果，因而提高了药用组合物、粉末和颗粒的均匀性。

       这种描述方式没有将发明构思完整表述出来，尤其没有突出其中的技术思路。由于在说明书中仅仅直接声明发明人将滑动剂在混合拉米夫定和齐多夫定的同时加入这一点，而不进行对比说明，则在审查时审查员有可能认为滑动剂何时添加是常规的，因而很容易质疑本发明的创造性，而申请人争辩时又难于从说明书中找到支撑添加时机导致具备创造性的依据，因而很可能增加授权的难度或延长审查周期，对申请人是不利的。

       如果在撰写说明书时强调滑动剂加入时机，并且对不同时机（即在混合时加入和压片时加入）进行比较说明，将有利于发明的创造性的成立或争辩。进一步的，发明人针对拉米夫定和齐多夫定配方的滑动剂的优选组分是胶态二氧化硅，如果通过具体实施例表明其获得了很好的技术效果（即在解决上述活性成分分离方面的效果），则该具体的滑动剂可作更进一步的发明构思来予以描述，并结合具体实施例来强调其效果。这样有利于在前一发明构思不能成立时而能够作为退路。比如可以按如下方式进行说明：

       本发明要解决的技术问题：提供一种降低活性成分分离的药用组合物。

       发明人在对药用组合物、粉末和颗粒中的活性成分分离的问题的研究过程中发现，改变滑动剂的加入时机，即在混合拉米夫定和齐多夫定的同时加入，而不是在组合物压片时加入，可以明显降低活性组分的分离，提高均匀性。基于上述发现，发明人将滑动剂在混合拉米夫定和齐多夫定的同时加入，而不是在组合物压片时加入，从而完成本发明。

       因而本发明提供一种药用组合物的制备方法，其中将齐多夫定、拉米夫定、和滑动剂混合，然后再进行压片。通过上述方案，由于改变了滑动剂的添加时机而获得了降低活性组分的分离效果，提高了药用组合物的均匀性。

       发明人进一步通过对多种滑动剂的比较研究，表明所述滑动剂优选为胶态二氧化硅，其获得的效果在具体实施例得到更明确的证明，相比于在压片时才加入获得更为明显的效果（可以用具体对比数据来说明，如果有比其他滑动剂更好的证据更妥）。因此构成进一步的发明。

五、结束语

      正确把握发明构思有利于指导撰写申请文件。在说明书中对发明构思的相关要素尤其是技术思路的描述，有利于审查员心证发明的创造性。发明创造的完成可基于各种不同情形，本文归纳了几种比较常见的情形，但现实中还会有更多的不同情形，在撰写专利申请说明书时，本文认为最好都应当描述发明形成的背后原因（有时为了保留商业秘密，则另当别论），也就是本文提到的发明构思中的技术思路。通过将关键技术手段与技术思路的关联描述，有利于突出发明的创造性所在，不仅能够提高了专利申请的质量，提高获得授权的可能性，同时也便于专利局的审查，焦点更易于明确，因而减少审查员与申请人之间不必要的争辩和反驳过程，也有利于提高审查质量和效率。

参考文献

[1] Inellectual Property Office of UK [2016-2-19]( 2016-2-19). Manual of Patent Practice(MoPP), https://www.gov.uk/guidance/manual-of-patent-practice-mopp。

[2] Ronald D. Slusky. Invention Analysis and Claiming [M]. IL: ABA Publishing,2007: 5-8