目前已经有报道和分析试图显示中国关于区块链的专利申请量等已经接近全球之半，但是，这样一种繁荣的表象背后，却有着很大的隐忧。

       每隔一、两年，似乎就会有个时新的名目或口号出台，在社会上形成一股热议风潮，进而再牵动各式的研讨会、培训以及研究项目等。随后，这一股股波潮又急速消退，一切彷佛戛然而止。从“知识经济”到“大数据”，从“互联网+”到“人工智能”，最近，时髦课题又换成了“区块链”（block chain）技术。为了赶搭这趟列车，争取各类资源，社会各界又纷纷行动了起来，某些学界、研究机构和企业的人士还成立了所谓的“中国首个村级区块链创新联盟”，【1】甚至还出现了号称三天之内就能培训出80名区块链讲师的收费培训。【2】虽然这些消息令人深感“不明觉厉”【3】，但的确引起了一番街谈巷议，达到了某种宣扬促销的目的。这些讨论、培训、会议的背后，固然不乏认真、严谨的研究和探索，【4】但其成果对于整个社会的经济发展、创新研发和就业问题，究竟能够带来何种实质性的助力，却始终令人迷惑不清。

     只要是与技术有关的问题、话题，通常也会在知识产权的领域引发跟风效应，这一波的“区块链热”也不例外。举例来说，目前已经有报道和分析试图显示中国关于区块链的专利申请量等已经接近全球之半，意在显示中国的相关创新至少已不落人后。【5】但是，这样一种繁荣的表象背后，却有着很大的隐忧。

      “区块链”这一概念源自于一篇署名为“中本聪”（Satoshi Nakamoto）的作者在2008年所发表的一篇关于“比特币”（Bitcoin）的论文，作者在这篇论文中将区块链作为电子直接支付的主要后台技术支撑。【6】参照其中的原始说明，“区块链”被描述或定义为“一个纯粹的电子现金点对点版本，让网络支付能够从一方直接寄送到另一方，完全不经过任何的金融机构。”【7】

      从这一表述可以看出，区块链的原意是以“全网（民）共同参与”的方式达到“去中心化”（decentralized）的目标，犹如在众目睽睽之下将所有的相关交易（或支付）记录永久封存，形成一个又一个叠加的交易记录区块，从而完全不再需要一个第三方（例如银行等金融机构）作为信用中介，如此也就可以大幅增加交易效率并降低交易成本。

      为了达到这个目的，整个区块链的操作软件完全以开源代码（open source codes）所撰写，可由其他的参与者继续修改完善。也正因如此，这个源于密码学（cryptography）的区块链技术目前已经被快速推广应用到许多不同的技术领域，而不再局限于“比特币”或金融交易市场。

      在知识产权的层面，除了不具独创性的纯功能性运作或操作方法等，开源代码原则上可以获得著作权保护。与几乎具有完全的排他性的传统著作权不同（即“版权所有、翻印必究”，英语是all rights reserved），开源代码则是“部分保留、其馀自便”（英语是some rights reserved），但也绝非完全自由、无条件和无偿的许可。即使如此，经验告诉我们，任何通过开源代码所开发出的技术都会面临一个共同的难题：一旦其遭逢专利权，便可能会与原来的开发宗旨格格不入，形成严重的冲突，甚至完全失灵。

      为了应对这个问题，软件开发者往往一开始便会在源代码的许可合同中要求参与者不得另行申请（或自愿放弃）专利权，以确保整个许可使用链条的完整与顺畅。但这种作法未必能有效地遏止问题的发生。近来最受关注、也是备受争议的一起冲突与诉讼，就是甲骨文公司（Oracle）与谷歌公司（Google）之间关于后者的“安卓”操作系统是否对于前者的“爪哇”程序语言，尤其是其中的应用程序界面（application programm inginterface，API）构成了侵权的争议。【8】

      发生在美国的这起诉讼震撼了整个硅谷和全球的软件与手机产业，同时也为其带来了很大的不确定性。而整个冲突的源头，正是甲骨文公司指控谷歌公司违反了其许可协定，从事未经同意的复制（或“抄袭”）、改编与使用，将前者程序语言当中的若干关键部分作为另行开发“安卓”操作系统的基础，而“安卓系统”却与前者形成了不兼容的状态（原告起诉时一并主张了专利与著作权侵权，但后来撤回了专利部分的起诉）。对于本案第二次的上诉，联邦巡回上诉法院已经判决谷歌的行为不构成合理使用，除非联邦最高法院同意再审并改判，目前未决的问题就只剩确定具体的损害赔偿数额，估计这一数额可能会达88亿美元之巨。对于谷歌这样规模的企业而言，如此高额的诉讼与赔偿费用也是非常沉重的负担，更遑论无数从事软件（开源代码）设计的小、微企业。巨大的潜在风险势将让它们望而却步，形成“寒蝉效应”。

      不过，反过来看，区块链技术的专利申请也有着相当大的难度。由于在性质上属于“商业方法”（或“业务方法”，business methods），如何在具体的权利要求中能够避免被专利审查官视为构成了对特定逻辑演算或演绎方式（algorithm）本身的申请，将是对于申请人的一个极大考验。【9】此外，以开源代码写成的区块链技术已经行之有年并开始被广泛应用到不同的领域，关于区块链的新的技术发明如何能满足新颖性与创造性（非显而易见或发明步骤）的要求？对于申请人而言，这显然也并非易事。

      目前在国际间提出与区块链技术相关的专利申请的，金融机构在其中所占为数不少。【10】表面上，它们的策略是进行防御性布局，但往往攻击就是最好的防御，前述这些有关区块链的专利权可以轻易地因各个权利人保护既有的市场、争取新的市场份额等商业目的而转化为攻击性的武器，从而打断整个区块链体系当中的“链”。从公益与公共政策的角度而言，这不但完全背离了发展区块链技术的初衷，更可能形成新的信息壁垒（只剩下“区块”而不再有“链”），反而导致形成对创新和分享的障碍。例如，在医疗保险领域，原本人们希望将来通过区块链技术，使每个病患的个人医疗信息一方面能够得到更为安全的保存，另一方面又可及时将其分享，以便各类医疗单位在发生紧急事故时都能立即展开有效的急救方案。但是，如果医疗体系彼此之间适用了不同而且不相兼容的区块链系统来保管、处理其病患的医疗记录，就难免会增加连通与分享的障碍。

      由此可见，至少在目前的环境下，最适合与区块链和相关技术创新配套的保护机制，就是著作权（在此应为“有限保护”，因为开源代码的作者即权利人已自动放弃对一些权利的主张）和与开源代码开发相关的许可合同。如果应用专利权等其他知识产权，恐怕稍有不慎，便会导致对整个区块链体系造成严重破坏。这当然不是说凡是涉及到区块链技术的就不应给予专利——如果相关发明人提出了申请而且其申请符合各项相关法定要件的，审查者自然没有任何拒绝授权的理由。但是，如果整个社会不分青红皂白，一窝蜂地竞逐任何与这个时兴名称相关的“知识产权保护”，却不去细究其中的具体内涵时，区块链技术本应给人类带来的福祉，恐怕就要颇为讽刺地离人类愈来愈遥远了。

作者：孙远钊  北京大学法学院/知识产权学院访问教授、美国亚太法学研究院执行长

注释：
【1】刘梦晓，中国首个村级区块链创新联盟在文昌成立，《海南日报》，2017年1月22日，转载于《中国政府网》，http://www.gov.cn/xinwen/2017-01/22/content_5162133.htm。

【2】岳丽丽，区块链培训乱象：3天产出80个讲师，收费几百到几万，《猎云网》，2018年3月9日，载于http://www.lieyunwang.com/archives/418852。

【3】“不明觉厉”是近来兴起的网络用语，原意是“虽然不明白（对方）在说什么、做什么，但是感觉很厉害的样子”，但也可做为负面性的使用，寓有“不知对方到底在天花乱坠的忽悠些什么”之意。

【4】例如，陈永伟，用区块链破解开放式创新中的知识产权难题，《知识产权》，2018年第3期（总第205期），http://www.cnips.org/journal/index/92。

【5】黄晓君，2017年专利“申请”之王，中国领跑区块链还有多远？，《链天下官微》，2018年4月3日，转载于https://36kr.com/p/5127197.html。

【6】参见Satoshi Nakamoto, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, Bitcoin.org (Nov. 2008) https://bitcoin.org/bitcoin.pdf。不过其注释中所引据的参考文献最早的一篇可上溯到1957年。

【7】其原文为：“[A] purely peer-to-peer version of electronic cash [that] would allow online payments to be sent directly from one party to another without going through a financial institution.”

【8】Oracle America, Inc. v. Google, Inc., 750 F.3d 1376 (Fed. Cir. 2017)(Oracle I); Oracle America, Inc. v. Google, LLC, Docket No. 17-1118, __F.3d __ (Fed. Cir. 2018)(Oracle II).

【9】Alice Corporation Pty. Ltd. v. CLS Bank International, 573 U.S. __, 134 S.Ct. 2347 (2014)

【10】Inayat Chaudhry, The Patentability of Blockchain Technology and the Future of Innovation, Landslide, vol. 10, No. 4, p. 21 (March-April 2018).