商业模式创新无疑是当前“双创”背景下备受关注的热词，修改后《专利审查指南》在现行审查指南第4.2节“智力活动的规则和方法”（2）中增加了关于商业模式的相关规定：“涉及商业模式（或方法）的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”这一表述似乎向公众传达出“商业模式不再被排除在专利保护客体之外”的导向和讯号，因而，再度引发业界对于商业模式创新的广泛关注。

何谓商业模式？

      何谓“商业模式”？业界并没有统一的定义，其内涵和外延也不尽相同。笔者认为，在谈及商业模式创新的专利挖掘时，可将其划分为三个不同的抽象层级加以讨论：

     （1）商业构思：属于商业模式的构想阶段，体现为商业经营方式的初步构想，也许是经过调研和论证后发现的某种需求、也许是一闪而过的某个“点子”，可称之为idea；

     （2）商业架构：属于商业模式的具体策划阶段，是idea的具体化，通常设定了系统架构、策划了运营模式、确定了参与方和业务流程，一般能够达到企划书的详尽程度；

     （3）商业实现：商业模式的方案落地阶段，硬件设施、通信网络、控制程序、终端应用一应俱全，成为可具体实施的解决方案。

不同商业模式的专利挖掘

     ◆ 商业构思层面的方案，往往关注宏观的商业运营问题，缺少技术实现，难以提炼出用于解决技术问题、获得技术效果的技术方案，往往被归为智力活动的规则和方法，被排除在专利保护客体之外。因而，这一层级的专利挖掘难度较大。

      ◆ 商业架构层面的方案，在现今的互联网环境下，线上线下一体化，通常包含了服务器、移终端、通信设施等硬件为基础的体系架构和相应的业务逻辑，方案包含技术特征，因而不能排除其获得专利权的可能性。但是，在这一层级进行专利挖掘的困难在于：如何提炼出核心架构和必要特征，一方面保证权利要求符合专利保护客体以及新颖性、创造性等授权实质性条件的要求，另一方面又需要尽可能减少非必要特征的写入，以期获得较大的保护范围，保证专利权在诉讼环节的实际有效性。对商业模式而言，一旦商业构思成熟，其针对的目标客户和需求定位已经明确，而搭建架构和具体实现环节中，有意改变部分要素往往并不影响其商业效果，因而，这一层级的专利挖掘应当重点考虑专利挖掘和布局的全面性和防御性，防止竞争对手的规避设计和包绕式布局。

      以顾泰来诉永安行的涉案专利为例，申请文件的权利要求限定了“共享单车”系统的必要参与方和核心业务逻辑，但在审查过程中为满足授权条件而增加了若干限定特征（如具体的调度规则），专利权范围较小，在侵权诉讼中难以挥发作用，反而为同行竞业者在其商业构思的启发之下提供了规避设计空间。

       ◆ 商业实现层级易于挖掘出价值专利，商业方案的落地涉及硬件选择、系统配置、软件编程、系统测试、上线运行、后台管理等一系列环节，无论硬件、软件、外观设计均是潜在的可专利点，因此，商业实现层级的专利挖掘与一般领域的专利挖掘并无不同。但笔者认为，一旦具体针对特定硬件设备或者特定的软件功能改进的方案，严格意义上而言，已经不能称之为商业模式的创新方案。

       ★概括而言现行专利审查制度下，商业模式创新虽然在专利获权、确权和诉讼效力方面仍存在一定的局限性，但是，大体趋向较之以往，显然更有利于创新主体。

大数据时代下的商业模式创新

        另一方面，大数据时代的商业模式创新必然离不开数据和信息的支撑。根据商业架构中数据获取方式和数据流向，可以从另一个角度来分析商业模式，将其划分为“自封闭模式”和“外交互模式”，不同模式下的专利挖掘手段存在一定程度的差异：

自封闭模式代表

      共享单车作为“自封闭模式”的典型代表，在支付宝介入之前，整个共享单车运营架构中，自行车终端和运营调度服务器均为单车运营企业自有，作为解锁和计费终端的用户手机也需要安装对应的APP，除了支付环节与需要与网银或微信支付等交互外，整体系统的数据流向均处于“闭环”状态。商业模式所涉及的基础数据和信息的所有权方面不存在争议，并且整体商业架构中硬件和软件大都属于同一主体，因而，既可以从全局出发、着眼整体，采用“基于研发项目的专利挖掘手段”针对整体商业架构进行全面挖掘，也可以在方案实施过程中针对某个特定硬件的设计或者某个特定功能的实现，采用“基于创新点的专利挖掘手段”进行扩散式挖掘。

外交互系统代表

       “淘宝”则是“外交互系统”的典型代表，在线购物平台提供线上的商品订购服务，支付宝提供与银行有关的金融服务，商家提供各类售卖商品，物流公司则承担商家到用户的运输配送服务，每个主体负责商业模式中的一个环节，实现各自管辖环节的业务功能。这类商业模式的业务逻辑由多主体共同完成，彼此间通过业务接口实现必要数据和信息的传递，单个主体从上游数据源接受所需的业务数据并执行本环节的处理流程，任何一方都无法拥有全部权限以掌控整体方案的实施。从单个主体的业务管辖范围以及后续程序中专利权的“可用性”角度来看，专利挖掘的着眼点可聚焦其中的某个或某些环节，从单个节点或数据源出发来提炼方案。例如，电商平台通常关注购物流程优化、用户行为分析、精准营销等方面的专利申请，支付平台更多涉及安全支付、加密算法、认证策略方面的专利申请，而物流企业则大都涉及路径规划、包裹分拣、智慧物流等方面的专利申请。因此，“外交互模式”类型的商业模式并不适于大而全的“基于研发项目的专利挖掘手段”，而更适合采用“基于创新点的专利挖掘手段”。