随着新化合物的研发难度逐步增大，已知化学产品的新用途由于研发付出少而被商家所青睐。对于已知物质的医药用途而言，为了避免疾病的诊断和治疗方法不授予专利权的障碍，瑞士联邦知识产权局创立了人们现在所称的瑞士型用途权利要求。在我国的专利实践中，出于规避专利法第25条第1款第3项的规定，出现了物质的医药用途权利要求，其典型撰写方式为：××在制备治疗某病的药物中的应用。

      已知物质的医药用途权利要求由于保护范围很大，对于医药企业而言具有极其重要的经济价值。而在实际申请中，如何顺利拿到已知物质的医药用途的专利权成为企业的一个痛点。因此，笔者从实际工作中筛选了两个相关典型案例，并对此进行分析和讨论，以期能为企业和专利代理人起到抛砖引玉的作用。

（一）案例简介

案例1：
       涉案专利权利要求：甜甙及其类似物在制备治疗肿瘤药物中的应用。

       在审查过程中，审查员检索到甜甙及其类似物具有抗癌的作用，并据此认为本申请的医药用途权利要求没有创造性。

案例2：
       涉案专利权利要求：II型大麻素受体激动剂在制备治疗新生儿脑出血药物中的应用。

       在审查过程中，审查员检索到II型大麻素受体激动剂可增加包括白介素-10、脑源性神经营养因子和胶质细胞源性神经营养因子在内的抗炎和神经营养因子的表达水平，进而依据神经营养因子对神经系统的发育和修复有重要作用，并且，神经营养因子可促进早期发育的神经元分化和表型的分化，促进神经元的发育以及维持神经元的存活和轴突再生是本领域的公知常识，并据此认为本申请的医药用途权利要求没有创造性。

（二）专利审查指南相关依据

      关于已知化学产品的医药用途发明的创造性，审查指南有以下相关规定：

      对于已知产品的用途发明，如果该用途不能从产品本身结构、组成、分子量、已知的物理化学性质以及该产品的现有用途显而易见地得出或者预见到，而是利用了产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，可认为这种已知产品的用途具有创造性。

      从该部分的规定可以看出，对于具有创造性的已知产品用途权利要求而言，要求新性能（非显而易见性）与有益效果（预料不到的技术效果）兼备。 

（三）案例分析

针对案例1：
        在该专利文本中，有大量实验数据表明：甜甙及其类似物是以STAT3和/或以ERK信号通路为药物靶点，有效地诱导癌细胞周期阻滞以及促进癌细胞凋亡，实现了抑制癌细胞增殖和促进癌细胞凋亡的目的，即本申请的甜甙及其类似物起到的抗癌作用是通过STAT3信号通路和/或 ERK信号通路能够直接杀伤肿瘤细胞，促进肿瘤细胞凋亡。

        经分析发现，对比文件以Raji细胞为研究对象，Raji细胞携带EB病毒早期抗原（EA），正常情况下EA不会表达，在正丁酸（butyric）和佛波酯（TPA）协同作用下，会诱导Raji细胞EB病毒早期抗原表达，逐步转化为癌细胞。对比文件发现加入罗汉果甜甙后，正丁酸与TPA的促癌作用降低，Raji细胞EB病毒早期抗原表达受到抑制，说明罗汉果甜甙具有拮抗致癌剂TPA的作用，从而防止正常细胞向肿瘤细胞转化，也就是对比文件所述的“抗癌”。可见，对比文件仅仅可以得到罗汉果甜甙具有拮抗肿瘤促进剂的作用。

         通过上述分析可以得出，对比文件与案例1均对肿瘤细胞有作用，只是两者作用的原理以及程度不同。作用原理不同表现在：对比文件中罗汉果甜甙具有拮抗致癌剂TPA；案例1则是以STAT3和/或 以ERK信号通路为药物靶点；程度不同表现在：对比文件防止正常细胞向肿瘤细胞转化；而案例1则是有效地诱导癌细胞周期阻滞以及促进癌细胞凋亡。

         那么这种不同是否能从该产品的现有用途显而易见地得出或者预见到呢？

        据发明人了解，事实上，很多蔬菜、水果都具有这种拮抗肿瘤诱导剂的作用，但并不是说明能直接杀死癌细胞。并且，许多化合物具有拮抗致癌剂的作用，它们作用的对象是致癌剂，但未必能杀伤肿瘤。也就是说，具有这种拮抗肿瘤诱导剂的作用的物质并非一定能杀伤肿瘤，即具有这种拮抗肿瘤诱导剂的作用的物质是否能杀伤肿瘤并不是可预见的。因此，案例1的该产品的用途并不能从现有用途预见到。

        进一步地，由上述分析对比文件与案例1均对肿瘤细胞有作用，只是两者作用的原理以及程度不同可以得到，案例1利用了产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果。因此，案例1的已知产品的用途具有创造性。

针对案例2：
        在该专利文本中，通过在体实验发现，II型大麻素受体激动剂在新生儿脑出血后可促进小胶质细胞的静止态，大量分泌脑源性神经营养因子（brain-derived nervous factor， BDNF)，促进室管膜下区及海马齿状回神经干细胞分化、增殖，同时保持小胶质细胞大量突起的存在，这些突起与神经元以及神经纤维的直接作用参与神经网络的重新整合以及损伤后修复。即该专利申请的II型大麻素受体激动剂不仅通过神经营养因子起到作用，还涉及到促进小胶质细胞的静止态，两者共同作用参与神经网络的重新整合以及损伤后修复，进而发挥对新生儿脑出血的治疗作用。

        根据审查员检索到的内容只能推知，II型大麻素受体激动剂对神经系统的发育和修复有重要作用，是否能够治疗新生儿脑出血并不可预知，其关系同保健用品是否能治疗疾病。

        案例2通过在体试验，II型大麻素受体激动剂不仅通过神经营养因子起到作用，还涉及到促进小胶质细胞的静止态，两者共同作用参与神经网络的重新整合以及损伤后修复，进而发挥对新生儿脑出血的治疗作用，即案例2利用了产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果。因此，案例2的医药用途权利要求也具有创造性。

（四）案例启示

        由于医药用途权利要求的范围很大，若授权，则极有利于申请人；但依据专利法的立法本意来说，审查员需要拿捏一个相对的平衡，不仅要给予申请人合理的保护范围，还要维护公众的利益。因此，在实际审查过程中，除非有明显用途不同的物质才能顺利得到授权。那么，对于这种差异不那么大的用途权利要求怎么处理呢？

        笔者认为在提高授权性方面可以从以下方面着手：

      1、申请人应该利用已知产品新发现的性质进行研究，获得详尽的技术效果，为申请文件的撰写提供详实的材料。
      2、在权利要求撰写时多层次限定，为后期审查意见答复时提供良好的退路。
      3、 在审查意见答复过程中，申请人还应协助专利代理人尽可能多地列举反例，以证明已知产品的已有用途与新用途之间确实不是明显能推知或者预见到。

参考文献

【1】中华人民共和国国家知识产权局，专利审查指南2010，知识产权出版社，2013年5月。