【弁言小序】

      创造性是一项发明能够授予专利权的最为重要的实质性条件之一。《专利审查指南》规定通常采用“三步法”判断发明是否具备创造性。在实践中，审查员采用“三步法”判断发明的创造性时，通常将重点放在第三个步骤，即技术启示的判断上，而往往忽视第一个步骤中对于最接近的现有技术的选取。特别在一些特殊情况下，某些现有技术根本无法作为发明的改进起点，应该避免选取这些现有技术作为最接近现有技术。本文通过一个具体案例，阐述应当如何把握最接近现有技术的选取。

【理念阐述】

      创造性判断在专利授权和确权审查中占据重要地位，判断一项发明是否具备创造性不仅是专利审查的重点，也是专利申请人、专利权人、法院以及社会公众关心和关注的问题。创造性审查就是要判断发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步。我国创造性判断所采用的“三步法”审查方式以最接近的现有技术为基础，因此最接近的现有技术的选取对于创造性的判断具有重要的意义。

     在“三步法”判断创造性的第一个步骤中，《专利审查指南》第二部分第四章中规定，最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，例如，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。

     《专利审查指南》规定最接近的现有技术的选取，应当从技术领域、技术问题、技术效果、功能用途以及技术特征数量等多角度进行综合整体判断。对最接近的现有技术的整体判断，在将一项发明与现有技术进行比对时，除了考虑两者相同/相应的内容，还应该考虑该现有技术与该发明“非对应的内容”，如果本领域技术人员试图改造该现有技术以获得该发明技术方案时，这些“非对应的内容”会使得该现有技术已无法解决其本身所要解决的技术问题并获得相应的技术效果，这样的改造使得该现有技术完全背离其原来的技术实质，那么本领域技术人员就不存在对该现有技术进行这样改进的动机，则该现有技术并不适合作为最接近的现有技术。

      在欧洲采用“问题-解决法”判断发明的创造性，具体步骤与我国的“三步法”类似，其中第一步同样也是确定最接近的现有技术，第三步以Could-Would法进行技术启示的判断，技术启示判断的关键不在于本领域技术人员是否可能通过调整或修改最接近的现有技术来得到本发明，而是在于他是否会在现有技术的促使下有动机改进最接近的现有技术从而得到本发明。

      欧洲采用“问题-解决法”评判创造性时，对最接近的现有技术的选取通常可以考虑两方面的因素。首先，从本领域技术人员的角度判断现有技术是否存在朝着本发明方向进行改进的可能性；更关键在于本领域技术人员是否存在对现有技术朝着本发明方向进行改进的动机。通常现有技术与发明所要解决的技术问题相同或相似是确定某一现有技术是否适合作为最接近现有技术的重要考虑因素，若该现有技术根本不涉及发明所要解决的技术问题，且为解决不同的技术问题两者采用了不同、甚至相悖的技术构思，即使现有技术存在朝着该发明方向进行改进的可能性，那么也不存在本领域技术人员对该现有技术朝着该发明方向进行改进的动机，本领域技术人员通常不会关注这样的现有技术，更不会考虑将其作为改进起点以获得该发明的技术方案。

【案例演绎】

      一起复审请求涉及发明名称为“一种基于条码数据的功能逻辑跳转方法、客户端及系统”（专利申请号：201410422578.6）的发明专利申请，背景技术中描述在二维码中存储一个URL，通过扫码跳转到对应的网页，因此上述二维码应用跳转功能单一，限制了二维码的应用场景和使用范围。该申请所要解决的技术问题是增强条码的跳转能力从而扩宽条码的应用场景和使用范围，为了解决上述技术问题，该申请在服务器中存储有客户端条码数据对应的功能逻辑信息，在用户扫码后将服务器端的功能逻辑信息返回给客户端执行相应逻辑处理。

      对比文件1中公开了一种执行二维码动作指令的方法，其所要解决的技术问题是在移动终端如何快速便捷的执行动作指令，为了解决该问题，在二维码中存储有直接调用应用程序编程接口API的动作指令，移动终端只需要扫描一次二维码就可调用其中动作指令对应的API以执行动作指令从而实现移动终端的相应功能。此外，在对比文件1中明确记载：该方法通过只扫描一次二维码，可调用其中动作指令对应的API以执行动作指令，实现移动终端的相应功能，而不需要与后台服务器进行交互认证，只在移动终端单侧实现执行动作指令，也不需要下载安装相应的程序才能实现，从而减少用户操作时间，减少用户使用移动终端功能的成本。可见，对比文件1公开的内容除了包括通过扫码执行动作指令外，还包括与本申请不相对应的“非对应的内容”，即与不需要与后台服务器交互的有关内容。

      该案的争议焦点在于，该申请在执行二维码指令时，通过客户端和服务器的数据交互从而提高数据处理能力，而对比文件1中仅在移动终端处理数据以保证移动终端的快速响应速度。那么对比文件1是否存在朝着该申请方向进行改进的动机，能否作为该申请改进的起点，是否适合作为最接近现有技术呢？

      合议组认为，根据对比文件1所记载的内容以及整体考量现有技术，特别对比文件1与本申请“非对应的内容”可以确定，对比文件1中只需要在移动终端侧扫码执行动作指令，移动终端完全不需要与后台服务器交互认证，从而能够减少服务器端与移动终端交互时间，最终获得快速便捷的执行动作指令的技术效果；而该申请为了增强条码的跳转能力从而扩宽条码的应用场景和使用范围，将与客户端条码数据对应的功能逻辑信息存储于服务器，并将功能服务器端的功能逻辑信息返回给客户端执行相应逻辑处理。因此，对比文件1中解决快速便捷的执行动作指令的关键在于移动终端与后台服务器不需要交互，而该申请解决扩宽条码的应用场景和使用范围的关键在于将功能逻辑信息存储于服务器，客户端和服务器之间需要进行相应的数据交互。

      由此可见，该申请与对比文件1在解决各自技术问题时对于客户端和服务器之间是否需要数据交互采取的是完全相悖的方式。如果本领域技术人员尝试改变对比文件1在其中设置服务器处理数据并与移动终端进行数据交互，那么移动终端必然要等待服务器的响应时间以及数据的网络传输时间，这样会延长移动终端的处理时间，从而无法解决对比文件1中移动终端快速便捷执行动作指令的技术问题，也无法获得快速便捷执行动作指令的技术效果，那么，本领域技术人员在面对需要增强二维码跳转能力的技术问题时没有动机想到在对比文件1中设置服务器处理数据并与移动终端进行数据交互。因此，对比文件1中给出了仅在移动终端处理数据并避免与后台服务器交互的相反技术教导，虽然在技术上存在对比文件1的基础上设置服务器处理数据并与移动终端进行数据交互的可能性，但是本领域技术人员在对比文件1的基础上没有动机朝着此方向进行改进，因此本领域技术人员通常不会关注该对比文件，更不会考虑将其作为改进起点以获得本申请的技术方案。因此，对比文件1不适合作为该申请的最接近现有技术。

      从该案的审理过程来看，如果一件专利申请与某一现有技术相比，其中涉及的“非对应的内容”使得两者所要解决的技术问题不同，且出于解决各自技术问题的需要采用不同、甚至相悖的技术构思，在本领域技术人员试图按照该专利申请的技术方案改造该现有技术时，将会导致该现有技术无法解决其本身所要解决的技术问题并获得相应的技术效果，这样的改造使得该现有技术完全背离其原来的技术实质，那么就不存在启示或动机对该现有技术进行这样的改造，其无法作为该专利申请的改进起点，该现有技术一般不适合作为最接近现有技术。选取合适的最接近现有技术是判断创造性的起点，最接近的现有技术的选取需要在对该现有技术整体考量的基础上进行把握，并且不仅需要考虑该现有技术是否存在改进的可能性，还需进一步判断是否存在对该现有技术进行改进的动机，只有选择合理可行的最接近现有技术作为发明的起点，才能客观公正地进行创造性的判断。