创造性是授予发明和实用新型专利权的必备条件之一，也是在实务中专利申请人需要克服的重要驳回缺陷之一。本文尝试结合《专利审查指南》、《欧洲专利公约》中的相关规定，以及实务中对于创造性的普遍处理方式，向读者说明专利审查中对于创造性认定及评价方式。

一、中国专利审查中对于权利要求创造性评价的现状

       创造性，是专利法第二十二条规定的授予专利权的发明和实用新型所必须具备的三性之一；创造性在该法条中被定义为授予专利权的发明和实用新型与现有技术相比，应具有突出的实质性特点与显著的进步；而现有技术，指的是在该发明或者实用新型的申请日以前在国内外为公众所知的技术。

       自中国专利法于1985年4月1日实施以来，先后经历了三次修订，但修订的法条均未涉及专利法第二十二条，换言之，有关专利权利要求创造性的条款在过去的三十年来均未发生改变；但在三十年的法律实践过程中，无论是国家知识产权局还是专利申请人，对于该法条的理解并不是一成不变的，随着中国专利申请量的逐年剧增，作为专利审查部门的国家知识产权局对于创造性的评价方式也存在着部分标准不一致的问题，具体表现如下：

1.1对比文件的适用性

      按照现行《专利审查指南》第二部分第四章的规定，在确定与发明创造最接近的现有技术时，应该首先考虑与要求保护的发明技术领域相同或相近的现有技术；其次才考虑其它领域的现有技术；并且最接近现有技术的定义是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术；

      由上述规定可知，选择最接近的现有技术是评价专利权利要求创造性的关键，如最接近的现有技术适用错误，将直接导致创造性的评价失去客观性，得出不同甚至与所属技术领域的技术发展趋势背道而驰的结论，从而忽略发明对于现有技术的贡献程度。尤其在确定现有技术与发明所要解决的技术问题是否相同时，审查员极易因作为最接近现有技术的对比文件中的一个或几个技术手段与发明相类似，从而忽略两者所解决的技术问题是否相同，如将这样的对比文件作为与发明最接近的现有技术，必然将出现前述的客观性问题。

1.2创造性评价易出现的其它问题

       在目前的创造性评价中除了上述的对比文件适用性问题外，还易出现主观技术问题认定、技术特征抽取、技术特征概括等问题，具体来说即为在将最接近现有技术与发明进行对比的过程中，偏离对比文件实际公开的内容，按照发明中的技术手段在对比文件寻找与之对应的技术特征，并非从整体上考虑对比文件与发明的技术方案是否相同，例如两者在发明目的、技术效果上是否存在差异，以及对比文件是否也包含了发明没有包含的技术特征，这些技术特征与发明中未被对比文件包含的技术特征一样，均应当作为发明与对比文件之间的区别技术特征，并且依照区别技术特征重新确定的技术问题是否恰当等。实践中，甚至还出现了对对比文件中的部分技术手段、技术问题进行概括，以便于与发明中的技术特征进行对应，这样的方式无疑是从主观上扩大了对比文件公开的范围，事实上也失去了创造性评价的客观性。

       另一方面，根据现行《专利审查指南》第二部分第四章的规定，如果发明与最接近现有技术之间的区别技术特征在现有技术中存在启示，则要求保护的发明相对于本领域技术人员而言是显而易见的，是否构成启示包括了区别技术特征是本领域的惯用技术手段或公知常识，或者区别技术特征被其他作为现有技术的对比文件所公开。实践中，对于最接近现有技术与发明之间的区别技术特征，在认定为是否被其它作为现有技术的对比文件所公开时，往往单纯的将区别技术特征与其它对比文件中的某一个或几个技术特征进行对比，并考虑其它对比文件中对应技术特征在方案中所起作用是否与区别技术特征相同。少有考虑其它对比文件与最接近现有技术之间的关联性，其它对比文件中的技术特征应用到最接近现有技术中的适应性，以及本领域技术人员是否具有将最接近现有技术与其它对比文件进行结合的动机等因素。

      而在区别技术特征是否为公知常识，按照现行《专利审查指南》第二部分第四章的规定，判断区别技术特征是否为公知常识，有两种情形，一是通过说理的方式说明区别技术特征属于本领域的惯用技术手段，二是提出证据证明区别技术特征已被教科书或者工具书所披露；而在实践中，当认为区别技术特征是本领域的公知常识时，基本使用说理的方式认定区别技术特征属于本领域的惯用技术手段，鲜有提出教科书或工具书等公知常识证据的情形，而相对于后者的举证方式而言，前者的说理方式的客观性明显偏弱，较易因此而忽略发明的关键改进点。因此，在目前专利审查实践中，往往因对于区别技术特征的评价缺乏客观性而造成事后诸葛亮的情形。

1.3专利申请人常用的答复策略

       对于专利申请人而言，由于检索的主观性，资源的局限性等因素，因此创造性缺陷也是目前实践中普遍存在缺陷之一；针对创造性缺乏的答复，一般而言即遵循现行《专利审查指南》第二部分第四章的规定的三步法对发明的创造性进行分析与论述，必要时修改权利要求，使其与最接近现有技术区别开；

       除此以外，对于多篇对比文件组合评价创造性的情形时，申请人还会分别确认多篇对比文件实际公开的内容，并考虑这些内容之间是否具有关联性，以及多篇对比文件的技术领域是否与发明相同，多篇对比文件是否能直接叠加，叠加后是否能直接形成发明的技术方案，它们之间是否有相互排斥的可能性等因素；进而综合考虑发明是否显而易见。即相对于创造性评价中的大刀阔斧而言，专利申请人的创造性答复策略更加关注细节，在如今各类文献满天飞的时代，发明技术方案的细节差异也逐渐成为了专利最终能否得到授权的关键因素。

二、欧洲专利组织（EPC）对于权利要求创造性的评价机制

       《欧洲专利公约》第五十六条规定，如果一个发明，相对于现有技术的状况而言，对于本领域技术人员是非显而易见的，则应当认为它具有创造性；换言之，《欧洲专利公约》中规定的创造性偏重于考虑发明相对于本领域技术人员而言是否显而易见，对于发明是否具有技术进步并不是考量创造性的必要条件。

       《欧洲专利公约》中对于创造性的认定主要采用的是“问题和解决方案法”，除此以外，技术偏见、文件年代（时间因素），长期渴望解决的技术需求、商业成功、市场竞争者、简单的解决方案及预料不到的技术效果也是其创造性认定中辅助考虑的因素。对于“问题和解决方案法”，即确定最接近现有技术、确定发明要解决的客观技术问题、从最接近现有技术和客观技术问题出发，考量发明相对于本领域技术人员是否显而易见；即欧洲专利组织（EPC）所采用的创造性评价方式与中国现行《审查指南》第二部分第四章中规定的“三步法”实际上是有相似之处的，只是中国《专利法》二十二条第三款对于创造性同时规定的突出的实质性特点与显著的进步，即发明的非显而易见性与技术进步均在创造性的考量范围之内。并且，中国现行《审查指南》第二部分第四章还规定，在部分发明的技术方案中，产生了预料不到的技术效果即可为发明带来创造性，因而中国专利的创造性评价中，一定程度上更加看重于技术进步。但无论是以非显而易见还是结合技术进步为导向评价发明的创造性，均取决于现有技术的公开状况，换言之，对于现有技术的检索无论对于专利申请还是专利审查、专利无效、专利行政诉讼过程中的创造性认定均具有重要意义。

        由此可见，无论是欧洲专利组织还是中国目前的专利审查制度，对于创造性的审查虽然已形成了一套完备的审查标准及步骤，但具体到各领域中不同的技术而言，易夹杂一些主观意识的判断，从而对创造性审查的标准一致性造成了一定影响。但正如上述提到的中国专利法中对于创造性的定义，可见创造性本身就是一个相对模糊的概念，对于其突出的实质性特点与显著的进步认定上，势必需要更多的司法实践为创造性评价提供更多的佐证，进而完善创造性认定过程中存在的诸多细节问题；使得无论是专利申请，还是无效宣告及行政诉讼中对于创造性的认定标准均趋于一致。