专利维权,近年来似乎总有绕不过的“坎”,诸如举证难、赔偿低、周期长等声音不绝于耳。

     这些“坎”到底有多难越过?《法制日报》记者新近独家获得的一份报告,对专利维权中的难点一一剖析。

      报告名为《中国专利司法保护现状及趋势分析报告(2013年-2017年)》(以下简称报告),由知产宝司法保护数据中心发布。

证据规则呼之欲出

     对于正在修改中的专利法,国家知识产权局局长申长雨表示,要让修法真正解决好专利维权过程中面临的“举证难,周期长,成本高,赔偿低、效果差”等问题。

     举证难、周期长、赔偿低等,在过去几乎是不争的事实。如今的实际情况如何?近年来鲜见的最为详尽的全国性调查数据,在报告中得到了全面揭示。

     以举证难为例。报告认为,专利“举证难”成为影响司法救济有效性的一大瓶颈。根据报告所列出的2013-2017年北上广TOP300专利民事案件实质性证据采集方式分类表格,其中采取公证证据的是271件,自行取证的是22件,法院取证的是22件,举证妨碍的是2件,第三方电子数据保全的是3件,专家辅助人的是3件。

     显然,专利权人维权所需的实质性证据主要来源于公证取证,法院取证与当事人自行取证则处于绝对少数。报告分析,公证取证基于其在诉讼法上的证据效力优势地位,在专利纠纷的解决中发挥着越来越重要的作用,被权利人广泛采用。

     但权利人利用公证证据维权面临以下尴尬:公证证据所覆盖的证据面大多限于公开的证据,而专利权基于其无形性、时间性和地域性及专利侵权的隐蔽性,取证难度大,而且相当多的侵权证据掌握在侵权人手中,权利人无法通过公证的形式取得相关证据,即便通过法院依据职权取证或通过证据保全的形式也难以获取。

     报告认为,由于现行诉讼法没有实施刚性的“证据失权”规则,权利人在陷入难以自行取证困境的同时,还要回应侵权人在各个诉讼节点出示的“证据碎片”,增加诉讼成本,进一步加剧“举证难”的现象。

     值得期待的是,中国知识产权司法保护纲要(2016-2020)以及中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》从顶层设计的高度出发,将加强诉讼诚信体系建设,探索建立证据披露、证据妨碍排除等符合知识产权案件特点的诉讼证据规则,着力破解知识产权权利人“举证难”列入改革的目标。

     报告称,鉴于最高人民法院之前已经就此进行了大量的调研并进行了实证探索,“包括专利权在内的知识产权诉讼证据规则有望在不远的将来出台”。

“周期长”成因复杂

     “周期长”的问题近年来备受争议,在报告看来,能引发如此广泛的关注,其根本原因在于“被救济者对于权利获得及时救济的期望值受损”。报告认为,司法救济的正义性在救济时间上体现为及时,而及时恰恰也是法律秩序连续性、稳定性的必然要求,并直接显现为被救济者凭借其技术优势所占有的市场份额是否受损,亦即“赢了官司,丢了市场”。

      为何这一问题长期以来无法得到有效解决?报告分析,其成因比较复杂。原因之一在于权利人司法保护需求日益增长引发案件数量急剧上升,进一步加剧了法院案多人少的矛盾。但这只是问题的表面。

     “相较于商标、著作权案件,专利案件自身就存在着技术事实查明耗时长等特征,而专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立更是加剧了权利人维权周期漫长的困境。”报告说。

     报告从对相关数据的研究中发现,在中止诉讼的专利案件中,绝大部分案件都是缘于涉案专利处于专利复审委无效宣告请求审查中,或之后的行政诉讼中。“专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立甚至被侵权人用来恶意拖延诉讼”。

     事实上,最高人民法院针对专利维权“周期长”现象也出台了一些相应措施加以应对。就在上个月的23日,刚刚通过了《关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》,严格规范了民商事案件延长审限和延期开庭问题。

     报告建议,未来,立法者应该对专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立制度加以再造。在专利民事、刑事案件中赋予裁判者专利权效力的实质性审查权也并非不可选择。

     此外,在采取切实有效的措施缓解法院案多人少的矛盾的同时,既要在在执法层面进一步推进繁简分流等有效的缓解措施,又要善于借助行政救济和社会救济的途径来推动矛盾的解决。

判赔支持率平均38.5%

     报告显示,公开裁判文书信息反映的数据显示,近五年个案的最高赔偿额超过8000万元,最低额为32.5元,判赔支持率平均为38.5个百分点。

     按专利权利类型区分,个案最高赔偿额出现在发明专利损害赔偿,最低赔偿额则出现在外观设计损害赔偿。

     在判赔支持率方面,不同的专利权利类型比较接近,但是判赔的平均值与中位值差距悬殊,依次为发明、实用新型和外观设计。

     报告分析,由于绝大部分专利侵权纠纷发生在中小微型企业或个人为被告的案件中,这些案件索赔和判赔金额低,但数量众多,加之区域性的执法差异,影响了整体数据的有效性。

     为了更清晰地反映专利损害赔偿的区域实际情况,报告以专利纠纷案件最集中的北京、上海、广东地区为样本,抽取权利人索赔金额由高到低的前100件案件(TOP100)加以数据分析。

    在北京,专利损害赔偿的平均赔偿额992312.9元、赔偿中位值545000元、判赔支持率47.07%,三项数据均明显高于全国的相应数据(102861.8元、35000元、38.5%)。

     在上海,专利损害赔偿的平均赔偿额204278.3元、赔偿中位值10万元、判赔支持率16.85%。在广东,专利损害赔偿的平均赔偿额693560.9元、赔偿中位值25万元、判赔支持率21.88%。上海、广东两地的平均赔偿额与赔偿中位值也明显高于全国的相应数据。

     值得关注的是,在北上广三个地区TOP100的案件中(除去权利人赔偿请求被驳回的案件),法定赔偿占据损害赔偿的计算方法的绝对数；酌定赔偿次之,但与法定赔偿差距悬殊；按权利人实际损失、被告人侵权获利、按许可费的倍数计算损害赔偿的均在个位数。

     报告认为,个案专利损害赔偿的司法最终判赔额取决于案件本身事实和现有法律框架的规定。因此并不能按照上述数据来整体评价并得出专利维权赔偿低或赔偿高的结论。但是对上述数据的分析,至少可以对专利司法救济中专利损害赔偿的现状作出以下判断:专利权的类型和质量对权利人损害赔偿额的最终确定具有举足轻重的影响；法定赔偿依然是司法救济的主要形式。

     “客观地评价,近五年来,司法救济普遍性地将专利权的类型和质量作为确定权利人损害赔偿额的重要考量因素,并充分体现在个案的司法判决中。这无疑是一种司法进步,而且有效地缓解了专利维权‘赔偿低’的司法困境。”报告说。