中国企业正在用“低廉的价格、优良的品质”的商品逐渐抢占全球市场，如何在开拓国际市场的同时做到在国际知识产权游戏中“与狼共舞”成为中国企业的必然考验，如何扭转被动挨打的局面，成为中国企业走出去时重要的战略思考和投入。今天作者带你浅谈海外专利诉讼的风险识别、应对和管理。
全球知识经济和全球化贸易已经深度发展，WTO规则的建立使得关税壁垒影响也逐渐减弱。但与此相反知识产权却成为国际经济竞争最重要的工具，成为企业市场竞争的利器，成为企业参与国际竞争的焦点和壁垒。
中国企业正在用“低廉的价格、优良的品质”的商品逐渐抢占全球市场，如何在开拓国际市场的同时做到在国际知识产权游戏中“与狼共舞”成为中国企业的必然考验，如何扭转被动挨打的局面，成为中国企业走出去时重要的战略思考和投入。
市场是竞争各方发动知识产权诉讼的基本出发点。纵观近十几年跨国公司发动的知识产权诉讼，目的往往不在于取得案件的胜诉和侵权赔偿，而在于利用专利诉讼阻止中国企业进入相关市场，甚至利用知识产权诉讼周期长、诉讼费用巨大直接拖垮成长期的中国企业。
知识产权诉讼中专利诉讼最频发，如何识别专利诉讼风险和应对专利诉讼始终是“走出去”的企业最重要的知识产权工作内容，下面浅谈海外专利诉讼的风险识别、应对和管理。
一、海外专利诉讼风险识别
风险的来源通常来自内部管理风险和外部风险，并且两者相互作用。内部风险管理得当，会降低或避免外部风险带来的损失，而内部风险管理不当则会扩大外部风险带来的损失。海外专利诉讼是外部风险，以引发诉讼主体的不同，可以分为竞争对手型诉讼、NPE型诉讼、采购型诉讼、客户型诉讼和合作方型诉讼；以诉讼目的不同，可以分为市场障碍型诉讼和许可收益型诉讼。目前，中国企业在海外面临的专利诉讼主要是竞争对手型诉讼，直接体现为市场障碍型诉讼。许可收益型诉讼和NPE型诉讼也频发。
市场障碍型诉讼的发起者一般是行业竞争对手，主要目的是为阻止新的市场主体进入相关行业市场，使用的手法主要体现为：（1）提出巨额的侵权赔偿，给对方施加强大的心理压力；（2）在多国或同一国家多地法院起诉，高额的诉讼费和律师费往往使得经济实力不雄厚的企业只能不战而退；（3）喜欢和解结案，但往往迫使对方接受各种苛刻的条件；（4）如未能达到阻止对方推出市场的目的，就借诉讼迫使竞争对手缴纳高额的许可费，从而达到提高对方产品成本的目的等。
二、海外专利诉讼应对
了解了海外专利诉讼的类型和不同诉讼的背后隐藏的实际目的之后，不同类型的海外专利诉讼就有不同的应对策略。在“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”国际知识产权游戏规则已经建立的今天，除了不断加强企业自身的创新创造能力，占领行业技术的制高点，并做好知识产权国内外布局之外，在面临海外诉讼时能掌握相关的诉讼策略，并根据诉讼策略采取相应的行动也尤为重要。
（一）海外专利诉讼应对，必须有好的应诉策略
面临海外专利诉讼，一般的企业除了对巨额的侵权赔偿产生恐惧外，也对不同于中国的司法制度、司法环境、语言环境感到陌生，从而带来一种“什么都不懂、什么都不知道”的恐惧感，天时、地利、人和等条件都在对方。因此制定诉讼策略的前提是能冷静应对，控制局势。
一般情况下，企业在应对诉讼制定诉讼策略时，应考虑的因素包括：1、被诉产品对企业的重要性；2、被诉产品在诉讼国家或地区的市场占有率；3、企业自身的知识产权在诉讼国家或地区的情况；4、企业的财务状况；5、获得原告方的信息和行业情况；6、应诉能获得帮助的资源情况等。
根据上述情况进行具体的诉讼策略分析，可能会出现以下情况：
1、被动应诉：如被诉产品是企业的主要产品，对企业的生产非常重要或是企业将来的战略产品，而且在发生诉讼的国家或地区有一定的市场占有率或拟大力开发该国或地区的市场，并且企业的知识产权积累单薄，那么企业只能被动应诉。考虑的诉讼策略更多的是从案件本身出发，如进行专利无效抗辩、不侵权抗辩、诉讼主体资格抗辩等，积极做好应诉的安排。
2、相互起诉策略：除了积极应诉抗辩原案件，如企业自身有一定的知识产权积累，则可以考虑针对对方的产品提起诉讼。诉讼地的选择则需要考虑知识产权储备的情况、分析的结果和企业自身的资金情况。当然从对国家的司法制度熟悉程度来考虑，更多的情况会偏向在中国进行诉讼。提起另一诉讼除了能向对方表明积极应战的态度，也向对方表明了自身知识产权实力和企业实力，更重要的是增加一个谈判的筹码，能增强与对方谈判的基础，这比手上没有任何筹码时与对方谈判显得容易多了。
3、综合竞争策略：在双方长期的竞争中或诉讼发生时，应综合收集到的信息，分析这些信息能给对方带来什么影响。如根据对方在以往的许可行为和本次诉讼的差异条件，是否会构成权利滥用，存在垄断行为。跨国公司对涉嫌垄断通常都表现得非常敏感，因此能提起一个涉嫌垄断的诉讼或调查，通常就能快速一揽子解决各方提起的诉讼或纠纷。笔者就曾两次通过在中国提起反垄断诉讼，而迫使对方同意解决双方在美国的知识产权诉讼，达成了解决双方所有诉讼的目的。当然根据收集到的信息不同和竞争对方的行为差异，违反反不正当竞争法等其它法律的情况都存在，因此需要根据具体的情况进行分析应在哪个法律范畴内给竞争对手施加最大的影响。
4、支持策略：如企业自身资金紧张，则应当根据诉讼对中国同行业其他企业的影响力度，争取获得行业协会或行业内其他企业的人力物力支持。
当然诉讼的应对策略还有很多，很多时候需要根据不同的情况，多种策略并用才能最大程度的解决问题，并根据不同时段收集到的信息随时调整诉讼策略。
（二）海外专利诉讼具体应对
解决了大的诉讼策略问题，需要解决的就是诉讼应对的具体方法：
1、制定抗辩方案，积极抗辩：如在海外市场被诉，在分析案情和获得的信息制定诉讼策略之后，应与当地律师制定诉讼抗辩方案。虽然抗辩理由有30多种，但企业可以考虑使用的通常有7种：诉讼主体资格抗辩、诉讼时效抗辩、不侵权抗辩、权利无效抗辩、公知技术抗辩、免责抗辩（先用权、权利用尽、临时国境）、禁止反悔原则抗辩。前述每一抗辩理由又包括了若干第二层次甚至第三层次的抗辩理由，如专利无效抗辩又可以包括新颖性或创造性抗辩、侵犯在先权利抗辩、充分公开原则抗辩、专利实际范围抗辩、故意不公开抗辩等细化的抗辩理由。
2、专利无效：在面临专利诉讼时，除了积极抗辩，另一件大概率会做的事情就是对涉案专利进行无效宣告。根据案件和收集的证据情况确定专利无效要达到的目的。有多个专利或系列专利时，需要确定针对哪个或哪些专利进行无效。有确凿完整的证据时能把对方的专利的权利要求全部无效掉是最理想的；但有些情况下虽不能把专利的全部权利要求无效掉，而是根据专利技术方案与涉案产品的对比情况确定关键的部分权利要求，只要能把这些关键权利要求无效掉，对后续的侵权赔偿或和解都能提供有力的支撑；甚至有时候提出无效只是为了通过无效这一程序来确认部分关键技术方案属于惯常技术或惯常设计。笔者曾处理过的其中一个美国专利诉讼，就是通过无效系列专利中的基础专利中的部分关键权利要求，配合原告方已经把该系列专利许可给了同行业很多企业的情况，迫使对方为了保护已有的许可收益而签署了永不起诉协议，而我方放弃了就专利无效宣告再上诉的权利。
3、收集确凿有力的证据：众所周知，在法官眼里只有证据，没有“事实”，证据是赢得诉讼的关键。在诉讼策略和抗辩方案确定之后，应与律师做好证据收集方案，确定每一抗辩理由需要的支撑证据和证据收集方向。另外根据抗辩理由，确定哪些是需要对方提供的证据，并确定利用什么技巧才能从对方获得需要的证据。
4、善于利用诉讼程序：海外诉讼通常程序比较多也比较复杂，中国企业也对海外诉讼制度陌生，但善于利用诉讼程序却十分重要。如面临竞争对手在同一国家多个地区因同一案由起诉时，就应提起统一审理动议和禁止以同一案由再起诉动议，缩小战场对节省企业的人力物力和团队的战斗精力非常重要。
5、了解诉讼意图，在适当的时候寻求合理解决：知识产权作为商业博弈的工具和利器，维护法律的公平正义和权利者的正当权益在很多时候已经不是发动知识产权诉讼的真正目的，加上海外专利诉讼很大比例最终双方都以和解结案。在诉讼开始之初就寻求和解，对方往往会提出各种苛刻的条件，包括退出市场或巨额补偿或高额许可费。在诉讼过程中，随着双方证据开示的进展，越来越多的证据会被披露，双方的诉讼考量也在不断变化，根据有利或不利的证据对可能的诉讼结果进行判断，可以适时提出或接受合理的条件进行和解。另一方面，如有专利无效宣告或其它反制诉讼或措施，都应进行考量，适时提出和解或接受合理的和解条件进行和解。笔者曾处理的其中一件美国诉讼，就是在中国的反制诉讼不断推进，比美国诉讼进程要快很多并且对方也对中国诉讼没有信心的情况提出和解，最终以较小的代价一揽子解决了中美诉讼，并确立双方的知识产权问题诉前解决机制。
三、海外专利诉讼管理应对
如何做好海外专利诉讼管理成为企业敢走出去的重中之重，笔者提出以下建议供参考：
1、做好产品研发的专利检索：在产品研发立项阶段和在研阶段均应做好专利检索分析和评估，如存在风险应考虑实施规避技术方案，并且在研发过程中注重收集可能会影响该专利稳定性的相关信息和资料。
2、产品海外上市前，应熟悉目标市场地的法律法规，出具产品不侵权意见书：产品要走出去，应对该国家或地区的知识产权法律法规和政策环境应有所了解，并了解行业的相关诉讼情况，避免进入一片一无所知的区域。产品在海外上市之前，请市场目标国家的律师对产品进行是否侵权分析，如无侵权则要求出具一份不侵权意见书，如侵权风险高，制定防范预案，都特别重要。在美国，一份不侵权意见书，在马克曼听证和法院判决时均能起到支持作用，万一侵权也能减轻侵权赔偿额。
3、提高知识产权风险意识，做好海外知识产权布局：过去依靠资源、人力的发展模式已不存在，很多行业已经不再是依靠蛮劲打拼天下的时代。未来是技术创造和知识经济的时代，是越来越重视知识产权保护的时期，因此改变过往的经营思维模式，提高知识产权的风险意识很重要。如没有很强的风险意识，知识产权管理的很多工作都无法开展。产品未动，知识产权先行，结合产品的重点目标市场，在重点目标市场国做好专利布局，是防范海外专利诉讼的基础。
综上所述，企业能有效识别海外专利诉讼，制定适合的诉讼应对策略，并采取适当的应对方式方法，是能有效帮助企业应对各类海外专利诉讼。
