2013年我国商标法进行第三次修改时，将第五十七条关于商标假冒仿冒侵权的规定一分为二，在第（一）项规定了双相同的假冒侵权，在第（二）项规定了近似和类似情况下的仿冒侵权，并在第（二）项中明确规定了“容易导致混淆的”表述。解释上，第（一）项假冒侵权的情况下混淆可能性是推定成立，除非被控侵权人有证据证明相关公众不会发生混淆而推翻这种推定。因此，可以说从第三次修改的商标法的规定来看，假冒仿冒侵权的判断标准就是“容易导致混淆”，即混淆可能性。但第三次修改的商标法第三十条有关相对理由审查的规定中，只明确了近似性和类似性的规定，并没有混淆可能性、容易导致混淆、容易导致误认、误导公众之类的表述。因此，法律条文的差异性表述便带来了理解上的歧义，有观点便认为，在商标注册部门、司法部门适用商标法第三十条规定做近似性审查时不需要进行混淆可能性的判断，而仅需要做标识的对比。对此，笔者认为在进行商标近似性审查时，必须进行混淆可能性的判断。

　　明确规定需要判断混淆可能性

　　《商标审查标准》（2016年12月版）中关于商标相同、近似的审查部分，多处强调“易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的”是判定相同或近似的条件，而“不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”的情况构成相同和近似判断的例外。以外文商标为例，《商标审查标准》中规定“外文商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标……商标首字母发音及字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的不判为近似商标”。

　　由此可见，依据《商标审查标准》规定，商标近似性审查中混淆可能性是被予以考虑的，只是这种考虑被内化为相同和近似性的判断中。这和我国第三次修改的商标法之前关于商标假冒仿冒侵权的第五十二条第（一）项规定的理解和适用一致。但是，这种将混淆可能性内化于近似性、类似性判断中的做法容易导致逻辑重复，因此第三次修改的商标法将原第五十二条第（一）项规定调整为第五十七条（一）项和第（二）项规定，将混淆可能性单独提出来并放在结果判断的位置。

　　判断混淆可能性符合司法精神

　　2017年1月12日，最高人民法院知识产权庭有关负责人就《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《授权确权规定》）答记者问时明确表示，2013年商标法进行第三次修改之前，虽然没有明确将混淆误认可能性规定在具体的法律条文中，但这是商标法保护商标区别性的基本功能的应有含义。人民法院在司法实践中通过对“商标近似”和“商品类似”这两个概念进行解释，从而包含了对混淆可能性的判断。比如最高人民法院于2002年颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第九条对商标近似的解释，在“文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似”之外，另有“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的要求，这是在当时商标法关于侵犯商标权的条款中没有明确规定混淆可能性的情况下，司法解释所作的有益补充。第三次修改的商标法在关于侵犯商标权的第五十七条第（二）项中，在商标近似、商品类似之外明确规定了“容易导致混淆”的要件，故有必要对之前将“混淆可能性”纳入商标近似概念的做法进行调整。《授权确权规定》第十二条对混淆可能性的判断方法作了明确，将商标标志的近似程度、商品的类似程度以及请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等均作为判断混淆可能性的考虑因素，并且强调这些因素之间可以互相影响。比如，对于完全相同或者高度近似的商标，在商品类别范围上可能放宽；而如果是在同一类商品上，对近似程度的要求可能降低；在先商标具有较高的知名度和显著性，即使商标本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；相关公众注意程度低的商品，更容易造成混淆等。第一款列举的四项因素是市场环境下消费者是否容易混淆的基本考虑因素，第二款中规定的申请人的意图和实际混淆的证据，只是参考因素，如果存在该两项因素可以佐证混淆可能性的存在，但缺乏该两项因素不妨碍对混淆可能性的认定。《授权确权规定》第十二条针对的是商标法第十三条第二款未注册驰名商标的保护，但事实上，商标法第三十条关于在先注册商标的保护也涉及到混淆可能性的判断，第三十二条在先权利中比如字号的保护也会涉及到这个问题，同样可以参照《授权确权规定》第十二条的规定来进行判断。

　　2013年商标法进行第三次修改之前，人民法院在司法实践中是通过在“商标近似”和“商品类似”这两个概念中包含对混淆可能性的判断而对混淆误认性进行考虑；2013年商标法进行第三次修改之后，有必要对之前将“混淆可能性”纳入商标近似概念的做法进行调整，混淆可能性单独列出，并对混淆可能性采用列举考虑因素、综合判断的方法，商标标志的近似程度是判断混淆可能性的一个考虑因素；《授权确权规定》第十二条规定的判断标准和判断方法不仅应该适用于商标法第十三条第二款关于未注册驰名商标的保护，在适用商标法第三十条、第三十二条、第五十七条的规定时同样应作为参照。

　　综上，在适用商标法第三十条规定进行商标近似性审查时，应将混淆可能性作为判断标准，并参照《授权确权规定》关于混淆可能性的多种因素综合进行判断。

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